No todo es complejo oscurantismo en el Derecho. La ley del solo sí es sí baja las penas a los delincuentes sexuales. Basta con echar un vistazo al Código Penal antes y después de su aprobación.

Tradicionalmente el Código Penal español distinguía entre agresión y abuso sexual. En contra de lo que la denominación pudiera sugerir, ambos delitos tenían una modalidad con penetración y otra sin. Se distinguían por los medios empleados para quebrar la voluntad de la víctima. La agresión implicaba violencia o intimidación, mientras que eran casos de abuso drogar a la víctima, aprovechar que está dormida, tocarla sorpresivamente o servirse de una posición de superioridad, por ejemplo, en el ámbito laboral.

“el Código Penal español distinguía entre agresión y abuso sexual”

Las penas de cárcel resultantes después de 2015 eran:

  • Agresión sexual sin penetración: 1 a 5 años y, si se apreciaban ciertos agravantes, como agresión grupal, 5 a 10 años.
  • Agresión sexual con penetración: 6 a 12 años y, si había agravantes, 12 a 15 años.
  • Abuso sexual sin penetración: 1 a 3 años de cárcel o multa.
  • Abuso sexual con penetración: 4 a 10 años.

Denominar “abuso” a una penetración no consentida provocaba un comprensible rechazo entre las víctimas de delitos contra la libertad sexual y la población en general. El malestar alcanzó aquí su cénit a raíz del caso de la Manada de Pamplona.

“Denominar “abuso” a una penetración no consentida provocaba un comprensible rechazo”

En un principio la ley del solo sí es sí se suponía que venía a paliar esta desafortunada terminología. Hubiese sido perfecto si, sencillamente, todos los delitos se hubiesen rebautizado como “agresión sexual”. Sin embargo, el Ministerio de Igualdad optó por algo más complejo: fusionar los antiguos delitos de abuso y agresión sexual. Las penas resultantes son:

  • Agresión sexual sin penetración: 1 a 4 años y, si se apreciaban ciertos agravantes, 2 a 8.
  • Agresión sexual con penetración: 4 a 12 años y, si se apreciaban ciertos agravantes, 7 a 15.

Aparentemente, la nueva ley recoge como pena mínima el límite inferior del antiguo abuso sexual (1 año de cárcel sin penetración y 4 con penetración) y como límite máximo, el límite superior de la antigua agresión sexual agravada con penetración, 15 años. En ausencia de penetración, no se cogen los 10 años, sino 8.

“la nueva ley recoge como pena mínima el límite inferior del antiguo abuso sexual y como límite máximo, el límite superior de la antigua agresión sexual agravada con penetración”

Irónicamente, muchos bufets de abogados que ahora aseguran que Irene Montero es la mejor defensora de sus clientes, hace unos meses criticaban esta reforma penal, porque elevaría las penas, lo que, en cierto modo es cierto. A partir de ahora, quienes atente contra la libertad sexual ajena sin violencia o intimidación, por lo general, afrontarán condenas superiores.

La obscena paradoja es que quienes cometan delitos sexuales más brutales encontrarán penas potencialmente más benévolas, al bajarse el umbral inferior de las penas, respecto a la antigua agresión sexual. Por la misma razón, entre los delitos ya sentenciados o en pleno juicio antes de la entrada en vigor de la nueva ley, veremos que los más graves obtienen sustanciales rebajas, mientras que los no especialmente graves tenderán a mantenerse.

“La obscena paradoja es que quienes cometan delitos sexuales más brutales encontrarán penas potencialmente más benévolas”

Este efecto es producto de un concepto clave en la punición penal: la distinción entre la mitad inferior y la mitad superior de la pena, ej., una pena de 4 a 8 años de cárcel, tendría su mitad en seis años.

Para penar en la mitad superior, se necesita una mayor justificación. Por eso, si el Legislador baja el umbral mínimo, en nuestro ejemplo, de 4 a 2 años, aunque dejemos un máximo de 8, la mitad de la pena ya no serían 6, sino 5. Todos los condenados a 5 años de cárcel o más antes de la reforma, si no reúnen suficientes agravantes, podrán beneficiarse de una rebaja.

Aunque, como he dicho, las penas más reducidas tenderán a mantenerse porque si no superan la nueva mitad superior, no es necesario argumentar tanto, hay una excepción a esta regla: el condenado a la pena mínima. Una condena a la pena mínima es una declaración del tribunal que afirma que el delito es de escasa gravedad. Por tanto, si alguien fue condenado a 4 años, cuando este era el mínimo, y ahora el mínimo son 2 años, sí o sí hay que bajarle la pena.

“las penas más reducidas tenderán a mantenerse porque si no superan la nueva mitad superior con una excepción, el condenado a la pena mínima”

¿Y con los menores de edad? Aquí el terremoto desatado por la ley del solo sí es si ha de estudiarse en dos ámbitos. Por una parte, los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años han quedado prácticamente iguales. El Código Penal en su redacción de 2015 penaba:

  • De 2 a 7 años de cárcel, aunque el sexo fuese consentido. La pena se elevaba de 6 a 12 años si había habido penetración.
  • De 5 a 10 años de cárcel, cuando se hubiese sometido al menor con violencia o intimidación. La pena se elevaba de 10 a 15 años si había penetración.

Hoy el Código Penal castiga ahora a los pederastas:

  • De 2 a 6 años cualquier relación sexual con menores de 16 aunque sean consentidas. Si hay penetración de 6 a 12 años.
  • Si hay violencia o intimidación, la pena se mantiene entre 5 y 10 años de cárcel. En este caso, el sexo con penetración se castiga de 10 a 15 años.

De nuevo advertimos que, en el abuso sexual básico o relación sexual consentida, con menor de 16 años, sin penetración, se beneficia a quienes fueran condenados a la pena máxima. No obstante, prima la estabilidad de condenas.

“los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años han quedado prácticamente iguales”

No ocurre lo mismo con el antiguo art. 182 que condenaba al mayor de edad que con:

engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima […] mayor de dieciséis años y menor de dieciocho

A penas de 1 a 3 años de cárcel y de 2 a 6 años si había penetración. Pues bien, este artículo ha sido borrado. Esto significa que esa conducta ha sido despenalizada. Hay que poner en libertad a todos los condenados por este precepto de inmediato.

“el art. 182 ha sido borrado. Esto significa que esa conducta ha sido despenalizada”

Esta semana he oído a muchos juristas, entre ellos la jueza Rosell, argumentar que la jurisprudencia limita los efectos penales de la ley favorable. Otros juristas hablan de que, si se hubiese puesto una disposición transitoria que dejara claro que la ley no era retroactiva, todo hubiese ido bien. Personalmente no salgo de mi asombro. Ninguna jurisprudencia ni disposición transitoria, puede contravenir el mandato constitucional de que el reo se beneficie de la retroactividad favorable.

Si sólo hubiesen tocado los nombres, pero hubiesen mantenido la diferenciación entre dos delitos, o si hubiesen subido las penas, otro gallo cantaría. Pero ahora ya no hay remedio. A todos los condenados, a todos los que estén siendo juzgados en este momento y a todos los que hayan violado hasta que se reforme de nuevo el Código Penal, se les aplicarán las penas del solo sí es sí.

“Ninguna jurisprudencia ni disposición transitoria, puede contravenir el mandato constitucional de que el reo se beneficie de la retroactividad favorable”

¿Puede el Tribunal Supremo alterar esto? En mi opinión no y casi es más deseable que no lo hiciera. Podríamos vivir un segundo episodio como el de la Doctrina Parot, tumbada por el Tribunal de Estrasburgo.

Y ya que menciono la doctrina Parot, como ocurrió entonces con los terroristas, ahora, muchos agresores sexuales, si ya han cumplido bastante condena serán puestos en libertad. Si, de acuerdo con el nuevo régimen punitivo, han pasado en la cárcel más tiempo del que tocaba, podrán ser indemnizados. Es fundamental que los abogados de las víctimas estén alerta, para confiscar esas indemnizaciones en favor de quienes defienden, como se hizo con las indemnizaciones que se pagaron a los etarras, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló contra la doctrina Parot.

“¿Puede el Tribunal Supremo alterar esto? En mi opinión no”

Una penosa advertencia, esto no se aplicará a los condenados por el antiguo art. 182, el del abuso a menores de 16 y 17 años, mediante engaño o confianza. Al quedar despenalizada la conducta, no habrá forma de confiscarles una hipotética indemnización.

¿Cómo es posible que en el Ministerio de Igualdad nadie viera este desastre? ¿No leyó los informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial? ¿Hizo oídos sordos a los avisos de juristas de izquierdas de reconocido prestigio? Se habla de incompetencia. Otros apuntan mala fe. La ministra Irene Montero habría buscado un enfrentamiento con la judicatura para acusarla de machista. Si fuera el caso, calculó muy mal sus fuerzas.

“¿Cómo es posible que en el Ministerio de Igualdad nadie viera este desastre?”

Mi opinión en esto no es mejor que la de cualquiera otro. Sin embargo, me permito apuntar en otra dirección: las dinámicas de grupo.

Mientras escribía el borrador de este artículo, me vino a la mente un episodio histórico bastante ilustrativo de este fenómeno. El 29 de septiembre de 1919, el Washington Post publicó que el gobierno británico había desembarcado tropas propias y marines norteamericanos en la costa dálmata para garantizar la paz en la zona. La noticia incendió los ánimos del senado estadounidense donde la oposición republicana al Presidente Wilson era mayoritaria. Empezaron a preparar una comisión de investigación y hasta se habló de impeachment. Dos días más tarde, se supo que la noticia era fruto de un error del corresponsal.

“Si, de acuerdo con el nuevo régimen punitivo, han pasado en la cárcel más tiempo del que tocaba, podrán ser indemnizados”

Llama la atención que casi todos los senadores eran abogados. ¿Cómo pudieron olvidar que un artículo que el propio Washington Post presentaba como dudoso no era una prueba suficiente para investigar al Presidente? ¿No veían que iban a hacer el ridículo? Pues dar respuesta a la conducta humana en momentos así es uno de los mayores enigmas de la psicología social. Las dinámicas de grupo pueden llevarnos a priorizar nuestros deseos y emociones, por encima de nuestros conocimientos. ¿Por qué? No está claro, pero ocurre.

El Ministerio de Igualdad es un espacio atípico integrado únicamente por mujeres de un marcado sesgo ideológico, por decisión de su líder. ¿Qué dinámicas se generan en un espacio así?

“Las dinámicas de grupo pueden llevarnos a priorizar nuestros deseos y emociones, por encima de nuestros conocimientos”

En cuanto al PSOE ¿por qué no hizo nada? Pues por lo que todos los políticos se permiten errores conscientemente -si es que eso es un error. El dichoso electoralismo no les permitía parar la ley del sólo sí es sí, porque eso les habría costado intención de voto en las encuestas.