La semana pasada, el Congreso de los Diputados renovó a cuatro magistrados del Tribunal Constitucional. Ninguno de los elegidos entusiasmó demasiado. Se rompía la tradición de proponer Catedráticos de Derecho o Magistrados del Supremo. Sin embargo, la polémica se centró en la candidatura de Enrique Arnaldo.

Cercano al PP, Arnaldo se ha tejido una red de conexiones desde que aprobó la oposición a Letrado de las Cortes en 1986. Imputado brevemente por corrupción en el “Caso Lezo”, se le levantó la imputación sin que se le abriera juicio. Sin embargo, entre las grabaciones del caso se encuentra una conversación en que asegura al ex Presidente de la Comunidad de Madrid, Ignacio González, al que asegura: “Estoy moviéndome para que el nuevo fiscal sea bueno”.

“La semana pasada, el Congreso de los Diputados renovó a cuatro magistrados del Tribunal Constitucional”

La rumorología le implicó en el “Caso Palma Arena”, aunque nunca se le imputó. Además, ha publicado algunos artículos bastante desafortunados para alguien que entrará en el constitucional. No se trata tanto de que sus ideas sean conservadoras, sino la agresividad con que ataca directa y personalmente al entonces Presidente Zapatero.

¿Cómo ha podido prosperar un candidato así? Los magistrados del Constitucional propuestos por el Congreso deben ser votados por 3/5 de los diputados, o sea 210. En otras palabras, PSOE y Podemos han sumado sus votos a los del PP para que prospere el candidato. ¿Motivo? Probablemente, porque ahora mismo hay posibilidades de lograr un Tribunal Constitucional de mayoría progresista. Mejor renovarlo aunque un candidato deje mal sabor de boca que prolongar el bloqueo, ya que en las próximas Cortes las derechas pueden tener mayoría.

“Los magistrados del Constitucional propuestos por el Congreso deben ser votados por 3/5 de los diputados, o sea 210”

¿Cuál es la renovación del TC? De acuerdo con el art. 159 de la constitución, sus 12 magistrados son escogidos:

  • 4 por el Congreso por mayoría cualificada de 3/5
  • 4 por el Senado por mayoría cualificada de 3/5
  • 2 por el Gobierno
  • 2 por el Consejo General del Poder Judicial

Sobre el papel, este sistema de elección persigue que los tres poderes del Estado participen de la elección de árbitro, con preeminencia al Legislativo, que ha sido directamente elegido por el pueblo. En la práctica, siempre hay un partido político que se impone en la selección de candidatos. Normalmente, el partido del Presidente del Gobierno tiene mayoría en el Congreso y el Senado. Por no mencionar que la politización de la justicia se deja notar en el CGPJ.

“Sobre el papel, este sistema de elección persigue que los tres poderes del Estado participen de la elección de árbitro […] En la práctica, siempre hay un partido político que se impone en la selección de candidatos”

El Tribunal Constitucional es un órgano sui generis. Su inventor, el jurista austríaco Hans Kelsen lo definía como un “legislador negativo”, expresión que nos da una idea de su naturaleza híbrida judicial y política. En realidad, siempre que a un tribunal se le somete un caso con un trasfondo político, al final es inevitable que aparezca la ideología, aunque sea tapizada de parámetros jurídicos.

Hasta la Constitución Austríaca de 1920 había dos modelos: el norteamericano y el francés. En el primero el poder judicial ejerce el control constitucional. En EE.UU. cualquier juez puede declarar inconstitucional una ley, de modo que al final la cadena de apelaciones lleva al Tribunal Supremo a decidir qué leyes son constitucionales y a interpretar la constitución. Cuando decimos “interpretar” vamos bastante más allá de la letra del texto. A lo largo de su historia, el Alto Tribunal estadounidense ha establecido: que los negros no podía ser ciudadanos, que la legislación para proteger a los trabajadores era ilegal, que negros y blancos tenían los mismos derechos, que los derechos laborales eran constitucionales, que las ayudas públicas eran inconstitucionales, que las ayudas públicas eran constitucionales, el derecho al aborto en el primer trimestre, el derecho a poseer armas o el matrimonio homosexual…

“En EE.UU. cualquier juez puede declarar inconstitucional una ley”

Los franceses, en cambio, siempre recelaron de los tribunales como herramienta de control del parlamento, el órgano democrático. El jurista Carré De Malberg escribió que si el monarca tiene un poder ilimitado en el tiempo, pero limitado por su parlamento, el parlamento republicano tiene un poder ilimitado pero limitado en el tiempo. En la misma línea Lambert criticó como “dictadura judicial” cualquier intento de instaurar un tribunal que anulara las leyes del parlamento.

Kelsen propuso una vía intermedia: sólo un tribunal podía fiscalizar al poder legislativo. Pero era necesario controlar el Parlamento porque este también podía abusar de la población. Además, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no puede controlar las reformas de la constitución parece injusto o, como mínimo, exagerado, hablar de “dictadura de la toga”. El auge del nazismo le daría la razón, de ahí que tras la Segunda Guerra Mundial casi todas las democracias europeas adoptaran su modelo.

“Kelsen propuso que sólo un tribunal podía fiscalizar al poder legislativo”

España fue pionera junto a Austria creando al Tribunal de Garantías Constitucionales en la constitución de 1931. Sin embargo, entonces se priorizó la naturaleza política sobre la jurídica de la institución. Si echamos un vistazo a su composición poco extrañará que algunos lo consideraran “un Senado encubierto”:

  • Dos vocales natos: el presidente del alto Cuerpo consultivo de la República a que se refería el art. 93 de la Constitución (el Consejo de Estado), el presidente del Tribunal de Cuentas;
  • Veintitrés vocales electivos: dos Diputados libremente elegidos por las Cortes; un vocal por cada una de las Regiones Autónomas españolas elegido por su órgano legislativo (en la práctica sólo Cataluña) y otros 15 por el resto de regiones, cuya elección se confío a asambleas de concejales convocadas para el caso; dos miembros nombrados electivamente por todos los Colegios de Abogados; cuatro profesores de Derecho, designados por el mismo procedimiento entre todas las Facultades de Derecho de España (art. 122 CE 1931 y arts. 2 a 13 LO de 14 de junio de 1933).

Ser jurista ni siquiera era un requisito especificado para ser elegido, salvo claro está, los vocales elegidos por los Colegios de Abogados y los Profesores Universitarios de Derecho. Aunque en la práctica se asegura que al menos hubiese un jurista por las distintas secciones del tribunal.

“España fue pionera junto a Austria creando al Tribunal de Garantías Constitucionales en la constitución de 1931. Sin embargo, priorizó la naturaleza política de la institución”

En la actualidad, la constitución sí exige ser jurista:

“deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional” (art. 159.2)

En mi opinión, quizás, aumentar los requisitos sea la mejor vía para que el constitucional no sea víctima de la mala politiziación, es decir, de candidatos de partido cuyo principal mérito sea su afinidad o lealtad con unas siglas. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional podría añadir otras condiciones, junto a los quince años de antigüedad que demanda la carta magna, para reducir la libertad en la selección de los candidatos, priorizando los perfiles más profesionales y no sólo los de cierta edad.

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