Se apruebe o se rechace, el proyecto de ley de memoria democrática será un fracaso para las izquierdas. Entre sus bases cunde la sensación de que, una vez más, los políticos les han estafado con la posibilidad de juzgar a altos cargos y torturadores del franquismo.

La enmienda de ERC y Bildu rompió la baraja. Estas y otras fuerzas nacionalistas querían que el texto de la ley aboliera el título de Rey por tener su origen en una dictadura. ¿Por qué hacer tal cosa? ¿No saben que ninguna norma legal puede contradecir la constitución que define al Jefe del Estado como Rey de España? Sin duda, lo saben, pero para ellos era un win-win.

“el proyecto de ley de memoria democrática será un fracaso para las izquierdas”

Si por una carambola del destino esa ley se aprobaba, el Tribunal Constitucional anularía esa parte del texto. ¿No entusiasmaría eso a sus votantes? Si el PSOE votaba con PP y Vox contra la enmienda, como acabó ocurriendo, ¿no les rentaría también electoralmente?

Como un mal jugador de póker, el gobierno quedó preso de su propio farol. Una ley destinada a agitar sus bases desembocaba en todo lo contrario. Así apareció la enmienda del gobierno: “todas las leyes de España, incluida la Ley de Amnistía se interpretarán de acuerdo al Derecho Internacional”.

“Como un mal jugador de póker, el gobierno quedó preso de su propio farol”

El debate acerca de la relación entre los derechos estatales y el internacional es inagotable entre los juristas. Existe un consenso amplio acerca de que un grupo de normas internacionales denominadas derecho internacional imperativo prevalecen sobre el derecho estatal. Entre ellas se encontrarían la prohibición del genocidio, los crímenes de lesa humanidad, crímenes de agresión y crímenes de guerra. De acuerdo con estas normas tales delitos no pueden ser amnistiados ni indultados.

“El debate acerca de la relación entre los derechos estatales y el internacional es inagotable entre los juristas”

Sin embargo, debemos tener en cuenta que la aplicación del derecho internacional suele quedar en manos de los Estados, salvo rarísimas intervenciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Digo rarísimas porque exige del acuerdo entre Rusia, China, Francia, Reino Unido y Estados Unidos.

¿Cómo interpretan los tribunales españoles el derecho internacional? Pues el Tribunal Supremo consolidó su posición cuando juzgó a Garzón por intentar investigar los crímenes del franquismo. Aunque en su sentencia 101/2012, la sala penal del Supremo absolvió al ex magistrado del delito de prevaricación, reafirmó que el derecho internacional únicamente entre en vigor en España cuando su parlamento o gobierno lo han aceptado expresamente. En otras palabras, antepone el principio de soberanía.

“la aplicación del derecho internacional suele quedar en manos de los Estados”

¿Pero si se aprueba la ley de memoria histórica no tendrán que aceptar los tribunales los criterios interpretativos impuestos por el legislador? Desde luego, pero aquí es donde aparece otro problema. ¿Qué normas permite aplicar a los criminales franquistas el derecho internacional?

Los juicios de Núremberg y Tokio dejaron al mundo occidental con muy mal sabor de boca. No tan malo como haber dejado impunes a los líderes nazis y nipones por las atrocidades cometidas en Europa y Asia, pero al juzgarlos por acciones que no existían cuando cometieron los hechos ¿no habían vulnerado el principio de “ningún delito sin ley previa”?

“Nullum crimen sine previa lege [ningún crimen sin ley previa]”

Entre los juristas existen todo tipo de interpretaciones que intentan matizar o negar que se aplicara realmente una ley penal retroactivamente. Argumentan que tan horrendos la magnitud de las matanzas hace impensable que tales actos se pudieran considerar legales por una persona racional. Otros juristas, cuya posición parece dominante hoy, entienden que sí se vulneraron los derechos de los oficiales nazis y japoneses, pero que la necesidad de juzgarlos era tan elevada que no quedó otra alternativa.

Personalmente, coincido con la del jurista austríaco Hans Kelsen, aunque debo advertir que nuestra opinión es minoritaria. Al final de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional se encontraba todavía en pañales, sino en el útero. Por lo tanto, no se habían definido todavía qué principios tendrían que regirlo. Ergo, sí, se contradijo el principio de ningún delito sin ley previa, pero es que tal principio no estaba aún vigente en el derecho penal internacional.

“Otros juristas entienden que sí se vulneraron los derechos de los oficiales nazis y japoneses”

Sin embargo, ahora sí lo está, sin margen de duda posible. Y eso significa que las acciones de cualquier integrante del Estado franquista sólo podrían juzgarse de acuerdo a las normas entonces vigentes.

Bien, diréis, pero la Convención para erradicar el genocidio es de 1948 ¿no? Correcto. El problema es que Franco no entraría dentro de la definición de genocida que da ese tratado internacional. Por cierto, tampoco lo harían Pinochet, Videla, Pol Pot y otros muchos.

“Franco no entraría dentro de la definición de genocida de la Convención de 1948”

Por algún motivo, la Unión Soviética de Stalin no quiso incluir el genocidio por razones ideológicas en el texto. De modo que la Convención de 1948 sólo castiga como genocidio las matanzas de grupos étnicos, raciales o religiosos.

Para compensar semejante gazapo, los juristas teorizaron acerca de los crímenes de lesa humanidad. En síntesis, estos se corresponderían con el genocidio ideológico. Sin embargo, este delito no se incorpora al derecho internacional hasta la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el año 2000.

“los crímenes de lesa humanidad se CORRESPONDEN con el genocidio ideológico”

¿Entonces cómo es posible que otros países hayan juzgado a los criminales de sus dictaduras pese a haber aprobado una amnistía? Argentina, Uruguay, Alemania… Cada país es un mundo y no quisiera alargarme mucho más. Sortear una amnistía nunca es sencillo y siempre es polémico. En algunos casos, se ha aprovechado el hecho de que la dictadura nunca legalizó oficialmente los crímenes de su aparato del Estado.

En el caso alemán, tal vez sorprenda, pero ningún criminal nazi ha sido juzgado por genocidio, ya que ese delito no existía en el Código Penal alemán anterior a la Segunda Guerra Mundial. Se les ha juzgado por asesinato común. Por supuesto, hablamos de asesinatos múltiples. Y eso es posible allí porque tras la ocupación aliada, Alemania cambió sus leyes para convertirse en el único país de Europa donde el homicidio y el asesinato no prescriben.

“tras la ocupación aliada, Alemania cambió sus leyes para convertirse en el único país de Europa donde el homicidio y el asesinato no prescriben”

Más allá de las cuestiones jurídicas, sería de agradecer un puñado extra de seriedad y responsabilidad si la clase política decide abordar temas tan complejos y delicados como los crímenes del franquismo.

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