El brutal asesinato de Samuel ha causado una gran conmoción en España. Las movilizaciones de la comunidad LGTBI se hacen eco del rechazo a la violencia homófoba. Pocas veces se llega a los extremos de una paliza mortal, pero las agresiones a personas por su orientación sexual e identidad de género siguen en nuestra sociedad. Es más, desde hace dos años, las estadísticas coinciden en que va en aumento.

El clima de luto general se ha empañado por el debate sobre la agravante de homofobia. Como cualquier debate complejo, existen muchas opiniones acerca de si el Derecho Penal debe apreciar los llamados móviles del odio y, en su caso, cómo debe hacerlo.

«las agresiones a personas por su orientación sexual e identidad de género […] desde hace dos años, las estadísticas coinciden en que va en aumento»

Otra cosa es la mezquindad de aprovechar este asesinato para atacar al movimiento LGTBI, alardear de homofobia, racismo o negar la violencia contra esta minoría. Basta con ojear twitter. En pocos días, algunas personas han pasado de “la homofobia no importa, un asesinato es un asesinato” o “igual no fue porque era gay” a “los inmigrantes son homófobos”. Después, cuando se acreditó que a Samuel lo socorrieron dos extranjeros y sus sicarios eran nacionales, se volvió a la posición inicial.

En mi artículo semanal, me gustaría centrarme en los aspectos jurídicos de la muerte de este joven, las posibles agravantes concurrentes y sus previsibles efectos en la pena.

«algunas personas han pasado de “la homofobia no importa, un asesinato es un asesinato” o “igual no fue porque era gay” a “los inmigrantes son homófonos”»

El Código Penal español distingue entre agravantes genéricos y específicos. Como su nombre indica, las agravantes genéricas son a aplicables a cualquier delito. Se recogen en el art. 22 y las podríamos agrupar en cuatro grupos:

  • Formas de cometer el delito que impiden a la víctima defenderse, facilitan la huida/impunidad del delincuente o aumentan innecesariamente el padecimiento de la víctima.
  • Víctima especialmente vulnerable por su edad, enfermedad o condiciones físicas o psíquicas, de modo que sus posibilidades de defensa serán menores o se facilitará la impunidad del autor. Pensad en el robo a un invidente.
  • Móviles del delito, que a su vez se dividirían en delinquir a cambio de dinero u otras promesas o recompensas, por un lado, y los citados móviles de odio, por otro.
  • Reincidencia en el mismo tipo de delito.

Los efectos de las agravantes genéricas son limitados. Si el tribunal aprecia dos de estos agravantes o uno especialmente relevante en el caso, fija una pena en su mitad superior. ¿Mitad superior? Sí, mirad, si el homicidio se castiga con entre 10 y 15 años de cárcel, la mitad de la horquilla serían 12 años y seis meses ¿no? Pues la tribunal tendría que imponer una pena de como poco 12 años y medio hasta 15 años.

«El Código Penal español distingue entre agravantes genéricos y específicos»

A partir de tres agravantes genéricas, se incrementa la pena un grado. ¿Y este famoso grado qué es? Pues repetimos la operación anterior. La mitad de la horquilla penal, en este caso 12 años y 6 meses de cárcel guarda la misma distancia del límite mínimo y el límite máximo: 2 años y seis meses. Este es nuestro grado.

Si subimos un grado la pena de homicidio (15 + 2’5) nos queda una nueva horquilla de pena: con un mínimo de 15 años de cárcel y un máximo de 17 años y seis meses.

En el escenario contrario, si tuviéramos atenuantes y bajáramos un grado la pena (10 – 2’5) nos quedaría una horquilla de 7 años y medio de cárcel a 10 años.

«A partir de tres agravantes genéricas, se incrementa la pena un grado»

Más importantes son, sin embargo, las agravantes específicas. Cuando se roba o estafa por encima de determinada cantidad, se incrementa la pena. Cuando la víctima de una agresión sexual es un niño la pena se incremental. En ocasiones incluso, además de la pena, se cambia el nombre del delito. Cuando se emplea violencia para sustraer algo hablamos de robo, no de hurto.

En el caso del homicidio sabemos que existen dos modalidades: el mencionado homicidio doloso castigado con 10 a 15 años de cárcel (138CP), la pena del homicidio imprudente es de 1 a 4 años (art. 142). Desde 2021, en las muertes por accidente de tráfico, según el número de fallecidos y heridos grave, la pena del homicidio imprudente puede elevarse hasta 8 años (art. 142 bis).

«Más importantes son las agravantes específicas»

Hablamos de asesinato (art. 139 CP) cuando en el homicidio doloso concurren:

  1. Alevosía
  2. Ensañamiento
  3. Precio o recompensa, matamos por dinero.
  4. Se ha matado para encubrir o cometer otro delito.

La alevosía implica atacar a alguien de forma que disminuyan o desaparezcan sus posibilidades de defensa. Esto incluyo medios bastante diversos: el disparo del francotirador, el empleo de veneno, agredir a un niño pequeño o persona con limitaciones de movilidad, atacar por la espalda, y, como en el caso de Samuel, proseguir con la agresión cuando la víctima se encuentra en el suelo.

Por tanto, parece muy difícil discutir que nos encontramos ante un asesinato y no un homicidio. De entrada, esto nos sitúa en una pena de entre 15 y 25 años de cárcel. Y digo de entrada porque tal vez haya que apreciar ensañamiento.

«La alevosía implica atacar a alguien de forma que disminuyan o desaparezcan sus posibilidades de defensa […] como en el caso de Samuel, proseguir con la agresión cuando la víctima se encuentra en el suelo»

El ensañamiento implica aumentar gratuitamente el sufrimiento de la víctima. No está tan definido como la alevosía. En el caso de matar a alguien a golpes hay margen para la discusión. El informe será de gran importancia. Si hemos matado a alguien porque de un puñetazo ha caído al suelo y se ha golpeado la cabeza, no habrá ensañamiento. Cuando la agonía se ha prolongado o el número de golpes fuera desmedido, como todo apunta en el caso de Samuel, suele apreciarse.

Si concurren estos dos agravantes específicos, obligaría al tribunal irse a la mitad superior de la pena: de 20 a 25 años.

«El ensañamiento implica aumentar gratuitamente el sufrimiento de la víctima»

Sin embargo, habrá que tener en cuenta otros agravantes genéricos. Sí, hemos hablado mucho de la homofobia y es lógico que sea así.

Si se entiende que hubo un móvil de odio, que la agresión fue motivada por la creencia de que el chico era homosexual -no es relevante si lo era o no- podremos empezar a sumar 3 agravantes. A veces, con frivolidad, se repite eso de ¿cómo sabemos lo que pensaba alguien al cometer un delito? Pues no lo sabemos, pero se deduce de actos externos. Dicho sea de paso, así distinguimos también si alguien cometió un delito porque quería o por imprudencia.

Si un blanco vinculado a la Hermandad de raza aria agrede a un hombre de raza negra, al que no conoce de nada, cuando lo ve besando a una blanca al grito de “¡Negro de mierda no toques a nuestras mujeres!”. A ver, no es que uno sea Sherlock Holmes, pero me da que habrá que apreciar racismo.

«¿cómo sabemos lo que pensaba alguien al cometer un delito? Pues no lo sabemos, pero se deduce de actos externos […] así distinguimos también si alguien cometió un delito porque quería o por imprudencia»

Es verdad que “maricón de mierda” puede usarse como insulto o desprecio en general, sin asumir que esa persona sea homosexualspoiler de la línea que seguirá la defensa. La sexualidad de una persona no siempre es evidente, como sí lo son el género, la raza o la identidad de género. Aunque si sus verdugos no conocían de nada a Samuel y se lanzaron a pegarle una paliza hasta matarlo, una historia muy convincente tendrá que tener detrás para contrarrestar las evidencias que apuntan a motivos homófobos.

Eso sí, he dicho antes “agravantes genéricas” y es que el ataque en grupo, es una agravante. Desconozco en qué forma física estaban el joven o sus agresores, pero sí él fuese de constitución delgada o normal y sus agresores fornidos, habría otra agravante: la superioridad. En todo caso, una agresión grupal contra una sola persona también agrava la pena. Incluso el momento, de noche, con poca gente en la calle, pueden ser circunstancias del lugar agravantes.

«Es verdad que “maricón de mierda” puede usarse como insulto o desprecio en general, sin asumir que esa persona sea homosexual –spoiler de la línea que seguirá la defensa»

En resumen, Samuel ya no volverá, pero, muy mal tendrán que ir las cosas, para que quienes le quitaron la vida no pasen mucho tiempo en la cárcel.

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