Con las negociaciones para formar gobierno en curso, gana fuerza el debate acerca de la constitucionalidad de una amnistía. Y es que tanto ERC como, sobre todo, Junts reclaman una amnistía para todos los encausados en procesos penales en torno al famoso 1 de octubre. Esto no afecta únicamente a los políticos indultados o, como Puigdemont, pendientes de enjuiciar, sino a ciudadanos enjuiciados por hechos ocurridos en la fatídica jornada de 2017, en su preparación, o en los posteriores desórdenes públicos.
Cuando se posicionan sobre la amnistía, los juristas adoptan puntos de vista radicalmente opuestos. La opinión mayoritaria sostiene con tenacidad que es radicalmente inconstitucional, como el catedrático Gimbernat. Los del bando contrario, como el catedrático, Pérez Royo, o el magistrado emérito del Tribunal Supremo, Martín Pallín, sostienen que la constitución en nada prohíbe una amnistía, si la aprueba el parlamento.
“Con las negociaciones para formar gobierno en curso, gana fuerza el debate acerca de la constitucionalidad de una amnistía”
Este es uno de tantos y tantos casos que sacan de sus casillas a los ajenos a la interpretación jurídica. ¿Cómo puede ser que leyendo la misma constitución se saquen conclusiones antagónicas en torno a una cuestión tan concreta?
Vamos a intentar explicarlo. Para empezar, señalemos que la palabra «amnistía» no aparece en la constitución de 1978. Esto ya debería ponernos sobre aviso de que nos adentramos en una cuestión interpretativa que no deriva de las palabras literales de la Ley Suprema, sino de sus finalidades y propósitos.
“¿Cómo puede ser que leyendo la misma constitución se saquen conclusiones antagónicas en torno a una cuestión tan concreta?”
Los argumentos contrarios a la amnistía apelan sobre todo al art. 62, letra i) que dice:
“Corresponde al Rey: […] i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales.”
En la monarquía parlamentaria, los «poderes de la Corona» son, casi siempre, poderes del gobierno, pues el Rey no actúa según su voluntad, sino a propuesta del presidente y sus ministros. La prohibición de “indultos generales”, se corresponde, al entender de la mayoría de juristas españoles, con la noción de amnistía.
Las posiciones minoritarias entienden que lo que la constitución prohíbe es que los indultos sean generales. Por tanto, cualquier regulación legal del indulto habrá respetar que el indulto sea individual y que vaya referido a hechos concretos. Ahora bien, esto no impediría que las Cortes aprobaran una ley de amnistía al margen de los indultos.
“Las posiciones minoritarias entienden que lo que la constitución prohíbe es que los indultos sean generales, pero no que las Cortes aprobaran una ley de amnistía”
Como punto de partida podríamos decir que las dos posturas coinciden en que nuestra constitución no admite lo que podríamos llamar el “indulto Nixon”. El 8 de septiembre de 1974, el Presidente de EE.UU., Gerald Ford, firmó un indulto para su predecesor, Richard Nixon:
“por todos los delitos […] que ha cometido o haya podido cometer contra los Estados Unidos de América”
En la práctica, esto significó paralizar el juicio contra el ex Presidente. ¿Qué sentido tenía juzgar a un hombre a quien no se podía condenar? A ojos de una sociedad tan pragmática como la estadounidense, aquello era malgastar el dinero del contribuyente. En el plano ético, el equipo jurídico de la Casa Blanca recordó enfáticamente que, en el caso Burdick vs Estados Unidos (1915), el Tribunal Supremo había dejado claro que aceptar un indulto, como había hecho Nixon, implica aceptar culpabilidad.
“las dos posturas coinciden en que nuestra constitución no admite lo que podríamos llamar el indulto Nixon”
No obstante, algunos juristas americanos defendieron que el juicio debía seguir. Aunque ya nunca se le pudiera imponer una pena, merecía la pena que un tribunal evaluara la conducta de ex Jefe del Estado, condenándole -o absolviéndole- por delitos concretos. ¿Sobre qué hechos asumía Nixon su culpabilidad? Ford no especificaba por qué lo estaba indultando.
Por no hablar de que, al formularse en unos términos tan genéricos, el indulto comportaba un grave peligro. ¿Y si se descubrían nuevos delitos contra Nixon? Me refiero a delitos completamente ajenos al escándalo Watergate: evasión fiscal, robo, un homicidio, una agresión sexual… Pues ya tampoco se le podría juzgar, porque se le había perdonado cualquier delito que hubiese cometido.
“la palabra «amnistía» no aparece en la constitución”
Tamaño riesgo no ha disuadido a muchos Presidentes estadounidenses de acabar su mandato con indultos de esta clase para algunos de sus asesores o incluso personajes influyentes. Y cuando decimos “acabar” es literal, los firman en las horas previas a la toma de posesión de su sucesor.
Este indulto en España estaría prohibido. Ha de ser específicos tanto en hechos como en individuos. Ergo, tampoco se podría indultar “a todos los participantes en el robo ocurrido” en tal sitio. Además, no se admite un indulto previo al juicio, precisamente, porque aquí el indulto no anula los antecedentes penales. Sólo paraliza la ejecución de la pena.
“no se admite un indulto previo al juicio, precisamente, porque aquí el indulto no anula los antecedentes penales”
Hasta aquí lo que está claro, los límites del indulto marcados por la constitución. Ahora empecemos con la amnistía.
Para los detractores de su constitucionalidad, la cuestión es clara, sí la constitución prohíbe «indultos generales» ¿cómo va a autorizar las amnistías? Lo lógico es entender que la constitución veda los perdones masivos, da igual si adoptan la forma de un real decreto del gobierno (indulto) o de una ley del parlamento (amnistía). Después de todo, ambos los acaba firmando el Rey ¿no? Por tanto, el art. 62.i) seguramente cubre las dos figuras, aunque no recoge expresamente el término «amnistía».
“La última amnistía de España la aprobaron la Cortes Constituyentes en la Ley 46/1977”
La última amnistía de España la aprobaron la Cortes Constituyentes en la Ley 46/1977, antes de que se aprobara la constitución. En base a esta circunstancia, algunos juristas entienden que tácitamente las Constituyentes quisieron dejar claro que ninguna amnistía era posible después de la entrada en vigor de la carta magna.
Quienes disiente de esta interpretación del art. 62.i) precisamente acentúan la importancia de la intervención del parlamento. Cuando se aprobó la constitución el indulto era una prerrogativa exclusiva del Gobierno y el Jefe del Estado. Por tanto, la alusión a los indultos generales ha de entenderse como un veto a una reforma de la Ley del Indulto que facultara al Rey y al Consejo de Ministros a aprobar ese tipo de perdones. Sin embargo, esto no afecta a la competencia de las Cortes.
“los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía acentúan la importancia de la intervención del parlamento”
¿Uno de sus mejores argumentos? El llamado razonamiento a fortiori. Si el Congreso y el Senado pueden derogar delitos, a la fuerza han de poder perdonarlos ¿no? Quien puede lo más, puede lo menos.
En cuanto al hecho de que la última amnistía se aprobara antes de la constitución no significa que se haya vuelto inconstitucional. De hecho, en la Disposición Derogatoria Única, uno de los preceptos de cierre de la constitución, se establece que todas las leyes aprobadas antes de la constitución pueden verse sobrevenidas de inconstitucionalidad si son incompatibles con la carta magna.
“Si el Congreso y el Senado pueden derogar delitos, a la fuerza han de poder perdonarlos ¿no?”
¿Alguien ha intentado declarar inconstitucional la ley de amnistía de 1977? Lo cierto es que sí. El juez Garzón en el caso de las fosas del franquismo. Pero precisamente, cuando el Tribunal Supremo lo juzgó -y lo absolvió- por prevaricación constitucional al iniciarse este caso, contravino su razonamiento afirmando la constitucionalidad de la amnistía de 1977 (STS 101/2012). No es el Tribunal Supremo, sino el Constitucional el que tendría la última palabra en este asunto, pero eso no significa que su parecer sea irrelevante.
Hay que decir que los argumentos que el Tribunal Supremo esgrimió en aquella ocasión no fueron los mejores. Apoyó su razonamiento en favor de la legalidad de la medida, en que la amnistía se recogía entonces entre las medidas de gracia previstas en el Código Penal de 1973, algo que no ocurre en el vigente Código Penal. Pero esto no sería un obstáculo insalvable. Si el problema se redujera a eso, bastaría con reformar el Código Penal antes de aprobar la ley de amnistía. Incluso podría aprobarse una ley de amnistía que contuviera una reformara el Código Penal para despacharlo todo en el mismo trámite parlamentario.
“¿Alguien ha intentado declarar inconstitucional la ley de amnistía de 1977? Lo cierto es que sí, el juez Garzón”
En mi opinión, sin embargo, el problema de la amnistía ante la constitución es de otra naturaleza, ajena al art. 62.i). Choca con dos derechos fundamentales: la igualdad y la seguridad jurídica.
Si el Congreso deroga un delito o suaviza su pena, se beneficia a todo el mundo por igual. Cualquier condenado o cualquiera que haya cometido ese delito y esté pendiente de juicio o esté siendo juzgado se podrá beneficiar. El problema de la amnistía es que sólo perdonaríamos a una serie de presuntos delincuentes, que, en los procesos relacionados con el 1 de Octubre, habrían cometido desórdenes públicos, atentados a la autoridad, prevaricación administrativa o malversación. Otras personas que habrían cometido las mismas conductas en las mismas fechas, pero en otra parte del país, no se podrían beneficiar de este perdón.
“Si el Congreso deroga un delito o suaviza su pena, se beneficia a todo el mundo por igual”
El Tribunal Constitucional viene repitiendo que el principio de igualdad no exige siempre tratar a todos por igual, sino que es posible, hasta obligatorio a veces, contemplar tratos diferenciados. Eso sí, la diferencia ha de ser objetiva. En ese sentido, me resulta difícil entender que haya motivos de “paz social” o “conveniencia política” que justifiquen lo suficiente esta diferenciación. En consecuencia, una amnistía, en estas circunstancias, vulneraría el derecho a la igualdad.
Hubiese resultado de gran ayuda que, cuando declaró inconstitucional la amnistía fiscal de Montoro, en su sentencia 73/2017, el Tribunal Constitucional hubiese explorado la cuestión de la igualdad entre contribuyentes. Por supuesto, aquella amnistía no afectó a delitos, sino a obligaciones tributario-administrativas de los ciudadanos, pero, pese a las diferencias, subsisten paralelismos notables que ahora podrían influir en nuestro análisis sobre la constitucionalidad de una amnistía penal.
“Hubiese resultado de gran ayuda que, cuando declaró inconstitucional la amnistía fiscal de Montoro, el Tribunal Constitucional hubiese explorado la cuestión de la igualdad entre contribuyentes”
Desgraciadamente, los magistrados declinaron abordar el fondo del aspecto de la igualdad. Se bastaron con declarar que la medida era inconstitucional porque se había aprobado por Real Decreto-Ley. En principio, esa figura no permite aprobar “modificaciones sustanciales” en el ámbito tributario. Si bien, algunos pasajes de la sentencia de 2017 apuntan a que la medida de gracia fiscal atenta contra la igualdad, no termina de expresarse claramente.
No obstante, mantengo que costaría mucho justificar esa quiebra del principio de igualdad. Sobre todo, en un momento en que no hay peligros a la vista para el orden público ni la paz social, aunque esos juicios contra políticos y activistas independentistas continúen. A diferencia de un indulto, no podría recurrirse al Tribunal Supremo por una vía ordinaria por la Fiscalía, sino únicamente al Constitucional por el Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores.
“El Tribunal Constitucional viene repitiendo que el principio de igualdad no exige siempre tratar a todos por igual”
Más importante aún: ¿y los policías encausados? Aquellos policías que puedan estar pendientes de juicio o haya sufrido sanciones disciplinarias por una mala actuación en las protestas ¿sería justo dejarlos fuera de la amnistía? No lo planteo como una pregunta retórica, sino como un verdadero interrogante de respuesta difícil. Al final, de un agente de policía se espera mayor control y profesionalidad que de un ciudadano corriente.
Por otro lado, a un nivel accesorio, queda la cuestión relativa a la seguridad jurídica. Me explico, siempre que hay protestas en las calles hay grupos que salen, como suele decirse, a “armar barullo”. A muchos de estos radicales les da igual la cuestión de fondo. Cualquier excusa es buena para quemar mobiliario urbano o atacar a la policía.
“¿y los policías encausados?”
¿Por qué habrían de beneficiarse estos de una hipotética amnistía? Aparentemente, la respuesta lógica es que no deberían, pero esto nos plantea un problema. ¿Cómo comprobamos que alguien no participó por compromiso ideológico? Carecer de una trayectoria independentista antes o después de los hechos amnistiados, podría no bastar para demostrar que esos concretos días no se experimentó una epifanía independentista que se fue tan rápido como vino. Precisamente, como medida de gracia individual, el indulto esquiva estas problemáticas.
