Llevaba tiempo con este artículo en la lista de los pendientes, pero como la sentencia que comenta, llega con cierto retraso. El 9 de mayo, el Tribunal Constitucional dictó sentencia (¡por fin!) sobre la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, vox populi “Ley del aborto de Zapatero”. Más de doce años después, se desestima el recurso de inconstitucionalidad núm. 4523/2010, que setenta y un diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de aquella legislatura interpusieron en su contra.
Aunque no es unánime, no se trata de una sentencia de parte. Sí, hay tres votos particulares, pero el texto de la magistrada ponente, doña Inmaculada Montalbán, encontró el apoyo de otros ocho magistrados, o sea que no estamos ante una sentencia progresista o conservadora, sino transversal.
“Aunque no es unánime, […] el texto de la magistrada ponente, doña Inmaculada Montalbán, encontró el apoyo de otros ocho magistrados”
En buena medida, se esperaba que la polémica siguiera a esta sentencia, fuese cual fuese su sentido. Pocos asuntos resultan tan controvertidos y levantan tantas pasiones en el debate público como el aborto. Si bien, la contundencia del TC afirmando que el aborto dentro de unos plazos es un derecho constitucional de la mujer ha enrarecido aún más el ambiente.
Con esta sentencia el TC impide a un futuro parlamento el retorno a una ley de supuestos. Por ese motivo, muchos le afean que se ha excedido en sus prerrogativas. La constitución, insisten, no recoge el derecho aborto. En las redes sociales se multiplican acusaciones de prevaricación.
“se esperaba que la polémica siguiera a esta sentencia, fuese cual fuese su sentido”
Acerca de esta primera cuestión, no, el TC no ha prevaricado. La prevaricación únicamente ocurre cuando un tribunal o juez dicta una resolución absolutamente contraria a derecho, sin ningún género de duda. Basta con que su interpretación de las leyes sea defendida por algún teórico del derecho, para tener absolver de este delito, como nos recuerda el Tribunal Supremo en el caso Garzón & Fosas del Franquismo (STS nº101/2012, de 27 de febrero).
Sobre la otra cuestión, si el TC se ha extralimitado en sus funciones, resulta imposible dar una respuesta definitiva. Tanto en Estados Unidos a principios del S XIX, como en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, la justicia constitucional nace, precisamente, para controlar al Legislador, al parlamento.
“el TC impide a un futuro parlamento el retorno a una ley de supuestos”
En pocas palabras, su mera existencia confronta la concepción de la democracia como poder de la mayoría. Tomada como contrato social, la constitución limita el poder del Legislador, para que no se convierta en tirano y protege a los derechos de individuos y minorías. El control constitucional inaugura una concepción del gobierno democrático, como aquel que además de posibilitar la participación ciudadana, garantiza la seguridad jurídica de todo el mundo, sea minoría o mayoría, sea popular o denostado. Al menos, esta es la teoría.
También, teoréticamente hablando, los tribunales constitucionales deberían intentar ser lo más respetuosos posibles con el Legislador. Después de todo, a los diputados sí los han votado directamente los ciudadanos. Por eso, se parte de la idea de que las sentencias de estos tribunales deberían limitarse a declarar si tal ley o tal sentencia de otros tribunales entran en contradicción con la constitución.
“los tribunales constitucionales deberían intentar ser lo más respetuosos posibles con el Legislador”
En la práctica, sin embargo, esto es imposible. La constitución es un texto parco. Precisamente, su brevedad facilita que diferentes sensibilidades políticas encuentren acogida en sus parámetros. En contrapartida, obliga al Constitucional a interpretar la constitución, o sea, desarrollarla conceptualmente, cuando resuelve los casos que se le plantea.
Vamos a distanciarnos un poco del aborto. Si echamos una ojeada el art. 13.1 de la constitución, leemos:
“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título [de la constitución] en los términos que establezcan los tratados y la ley.”
Entonces, si España saliera de los distintos tratados internacionales relativos a los derechos humanos, ¿podrían las Cortes aprobar una ley de extranjería que dijera que en España los extranjeros no tienen ningún derecho, ni siquiera el de la vida?
Obviamente esto no sería constitucional. Si subimos al art. 10.1, veremos que la constitución declara:
“la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes […] fundamento del orden político y de la paz social.”
Un caso tan extremo plantea pocos problemas. ¿Qué derechos fundamentales de los derechos del Título I de la constitución hay que garantizar sí o sí a todo extranjero, con independencia si se encuentra legalmente en España? Pues, esta pregunta se la hicieron al TC la oposición socialista y varios gobiernos autonómicos cuando recurrieron la Ley Orgánica 4/2000.
“La constitución es un texto parco lo que, obliga al Constitucional a interpretar la constitución, o sea, desarrollarla conceptualmente”
Inevitablemente, el TC tuvo que legislar interpretando, es decir, aportar una mínima definición de dignidad humana concretada en algunos derechos que el legislador tendría que respetar en el futuro.
Algo más extremo ocurre cuando en su calidad de árbitro entre administraciones, el TC se pronuncia acerca de conflictos de competencias entre Estado, autonomías y municipios. Y es que la inconcreción de la constitución en materia territorial ha sido reconocida incluso por tres padres constituyentes, Herrero de Miñón, Roca Junyent o Peces-Barba.
“en su calidad de árbitro entre administraciones, el TC se pronuncia acerca de conflictos de competencias entre Estado, autonomías y municipios”
Cuando un particular presenta un recurso de amparo contra una sentencia, porque le han denegado la posibilidad de presentar una prueba y entiende que eso vulnera sus derechos constitucionales a un juicio con garantías. Pues claro, la constitución menciona esas garantías, pero no las define. Muchas veces las leyes tampoco recogen definiciones o, lo que es peor, ni siquiera existen tales leyes, caso del derecho fundamental a la huelga (art. 28 constitución) que sigue huérfano de legislación. El TC se ve obligado a definir qué interpreta que son esas mínimas garantías, qué contenido tiene el derecho a la huelga, o las competencias de las administraciones.
No sólo las lagunas o vacíos desafían el trabajo del Alto Tribunal. A veces, el TC debe matizar el sentido literal de la constitución para evitar abusos y fraudes. Quizás el mejor ejemplo, nos lo aportan los recursos de amparo que muchos delincuentes, sobre todo terroristas de ETA, presentaron alegando que la condena no los estaba rehabilitando y que, por lo tanto, o se les cambiaba la pena por una que los rehabilitara o se les suspendía la condena.
“A veces, el TC debe matizar el sentido literal de la constitución para evitar abusos y fraudes”
El constitucional tuvo que aclarar en varias sentencias esta lectura interesada del art. 25.1 CE:
“las penas privativas de libertad […] estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social”
La reinserción social es un “principio”, no un “derecho”. Por tanto, no existe un derecho sin más a la pena rehabilitadora, sino una obligación para que el Parlamento, cuando aprobara leyes en materia penitenciaria incluyera previsiones relativas al regreso del delincuente a la sociedad (entre otras, STC 28/1988).
¿Cómo valoramos entonces si una sentencia es buena o mala? Todos somos humanos, incluidos los que tenemos un título en derecho -aunque las apariencias sugieran lo contrario. Con esto quiero decir que, si te gusta la decisión final del TC, cuesta ser crítico con la sentencia. A la inversa sucede cuando te desagrada. No obstante, hay algunos criterios que suelen considerarse un parámetro fiable para evaluar si un TC ha abusado de su privilegiada posición:
- Apoyarse en leyes, tratados, comparaciones con la Legislación de otros países o jurisprudencia extranjera o internacional.
- Mantener coherencia con su propia jurisprudencia.
- Enlazar con lógica sus argumentos jurídicos.
- Motivar la aceptación o rechazo de los argumentos que se le plantean, sin entrar en cuestiones ajenas al recurso que resuelve y, si lo hace, razonándolo a su vez.
Y, personalmente, añadiría uno más:
- Su fundamentación en los hechos y conocimientos extrajurídicos, es decir, en nuestro conocimiento de la realidad.
Antes de entrar en el caso español, vamos un minuto a Estados Unidos. Allí, el Tribunal Supremo ejerce también el control constitucional. Su jurisprudencia ha cambiado, a menudo, el panorama normativo de la nación. De hecho, en 1973, la sentencia del caso Roe vs. Wade legalizó el aborto libre durante el primer trimestre en todo el país. Como sabemos recientemente, ha revertido esta doctrina en el caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization (2021).
“si te gusta la decisión final del TC, cuesta ser crítico con la sentencia. A la inversa sucede cuando te desagrada”
Según los criterios que hemos descrito, la primera sentencia merece una valoración positiva, mientras que la argumentación de la segunda suspende en varios puntos. Insisto en que no se trata una de nuestra opinión política sobre el aborto, sino de como construye su conclusión el Tribunal.
En 1973, el Tribunal Supremo determinó que la libertad para interrumpir el embarazo dimanaba del derecho a la intimidad de la mujer frente a los poderes públicos. El escaso desarrollo y autonomía de la vida fetal durante los tres primeros meses de gestación convertía en ilegítima la intromisión de la Ley en la vida de la mujer, vulneraba su derecho a la intimidad.
“en 1973, la sentencia [del Tribunal Supremo de EE.UU.] del caso Roe vs. Wade legalizó el aborto libre durante el primer trimestre”
En su sentencia de 2021, el Tribunal sencillamente ha ignorado la argumentación de 1973 relativa al derecho a la intimidad. Una cuestión de derechos e igualdad entre ciudadanos del país, la ha tratado como una cuestión de competencias entre Estados y Federación, sin contradecir expresamente los argumentos de la sentencia anterior.
No deja de ser curioso que pocos meses después, en 2022, el mismo Tribunal aprobara una sentencia por la que, en virtud de los derechos naturales de las personas, abolía la legislación de 9 Estados que limitaban el porte de armas por la calle y en determinados espacios públicos, como las escuelas (caso Asociación Rifle y Pistola de Nueva York, vs. Bruen).
“Una cuestión de derechos e igualdad entre ciudadanos del país, [el Supremo actual] la ha tratado como una cuestión de competencias entre Estados y Federación”
En el caso español, la mayoría del TC ha fundamentado su decisión de entender que la constitución ampara el aborto en el derecho a la vida, la integridad física y psíquica de la mujer y su libre desarrollo de la personalidad (arts. 15 y 10 constitución).
Si examinamos las interpretaciones académicas acerca de la cuestión en materia del aborto han existido tres líneas de pensamiento. La que sostiene una lectura del “todos tienen derecho a la vida” del art. 15 que incluya a no nacido o nasquiturus. En el lado opuesto, el criterio acogido por la sentencia que comentamos, según la cual derechos como la integridad física y psíquica ampararían más o menos el derecho al aborto. La última sostiene que, como la constitución no habla expresamente del aborto, tan compatible sería con una ley de aborto cero o con una ley de máxima libertad.
“la mayoría del TC ha fundamentado su decisión de entender que la constitución ampara el aborto en el derecho a la vida, la integridad física y psíquica de la mujer”
A mi entender la última posición es insostenible. Una constitución que defiende el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica no puede amparar legislaciones como la El Salvador, Guatemala, Madagascar, Honduras o Malta. Junto a El Vaticano, estos países no autorizan el aborto ni siquiera en caso de riesgo para la vida de la madre.
Si el zigoto pusiera en riesgo la vida de la mujer, bien porque ha anidado anormalmente, bien porque ella sufre sufriera severos problemas cardíacos o porque debe iniciar un tratamiento contra el cáncer incompatible con el embarazo, parece muy difícil negar que el derecho a la vida de la mujer ampara la interrupción de esos embarazos. Más o menos lo mismo puede decirse de los casos en que la continuidad del embarazo amenazara por una razón u otra la salud psíquica de la mujer de manera grave.
“El Salvador, Guatemala, Madagascar, Honduras, Malta o El Vaticano, estos países no autorizan el aborto ni siquiera en caso de riesgo para la vida de la madre”
Este fue el punto de partida unánime del TC en su sentencia 53/1985. Después los magistrados se dividieron entre una mayoría de seis contra seis magistrados que emitieron votos particulares. La mayoría conservadora condicionó la constitucionalidad del proyecto de ley (entonces existía el recurso de constitucionalidad previa para las leyes) a que incluyera la participación de varios médicos y el derecho a la objeción de conciencia del aborto, como parte del derecho a la libertad de conciencia del médico (art. 16).
Personalmente, estoy a favor de la objeción de conciencia, pero la actuación del TC entonces resulta bastante criticable. Apenas tres años antes, el TC había limitado drásticamente el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, argumentado:
“el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artículo 30.2 de la Constitución no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo”
Pese a que el art. 30.2 que dice:
“La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia”
En esta sentencia, la magistrada ponente, en mi opinión, ha concedido demasiado protagonismo a los cambios corporales que experimenta la mujer durante el embarazo para argumentar que impedirle la interrupción vulneraría automáticamente su integridad física y psíquica:
“El embarazo es, en primer término, un proceso biológico de la máxima trascendencia para el cuerpo de la mujer, en cuanto implica alteraciones sustanciales de carácter morfológico y fisiológico […]. El parto, por otra parte, constituye un evento fisiológico complejo, naturalmente doloroso y arriesgado […] A estas alteraciones estrictamente físicas del cuerpo se unen cambios relevantes a nivel psico-emocional, de hecho, el embarazo aparece identificado en la literatura científica como un potente estresor” (FJ3.a)
Como punto de partida, el Derecho constituye un sistema de normas que valora y describen socialmente realidades físicas y biológicas, asignándoles consecuencias. Según su contexto, la misma realidad puede valorarse de forma distinta. La acción de matar conscientemente puede ser homicidio, un asesinato o legítima defensa.
“la magistrada ponente, en mi opinión, ha concedido demasiado protagonismo a los cambios corporales que experimenta la mujer durante el embarazo”
Muchas circunstancias alteran negativamente nuestro organismo y bienestar psíquico. Por irnos a un tópico, pocos estresores hay como el trabajo. No toda conducta que objetivamente daña o menoscaba nuestra integridad psíquica y física, en el plano médico biológico, se puede calificar automáticamente de vulneración de un derecho en el plano legal. Se precisa de un análisis social.
La amplísima mayoría de mujeres se restablecen físicamente unos meses después del parto. Ni que decir tiene que, aunque el riesgo cero nunca existe, tanto el embarazo como el parto son procesos seguros en un país con un sistema sanitario moderno.
Más importantes me parecen los argumentos de la ponente relativos al libre desarrollo de la personalidad y estilo de vida de la mujer (art. 10.1 constitución) y la privacidad que acompaña a la persona en sus decisiones relativas a su salud hacen ilegítimo pedirle explicaciones. Al entender de la mayoría del TC, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, concretados en la libertad de la libertad de la mujer para decir si continua adelante con su embarazo, únicamente ceden ante un desarrollo suficiente de la vida uterina. En este aspecto, los juristas siempre obviamos algunos datos científicos relevantes. Me temo que esta sentencia no ha sido una excepción.
“Más importantes me parecen los argumentos de la ponente relativos al libre desarrollo de la personalidad y estilo de vida de la mujer”
Mucho hablan algunos del latido fetal, pero poco de la actividad neurológica, que al final es lo que determina si existen la vida, las sensaciones perceptivas y la conciencia tal como las entendemos. Y, más importante aún, si el cuerpo siente dolor.
Inequívocamente, sabemos que, hasta la octava semana, no podemos distinguir las diferentes secciones del sistema nervioso central uterino: telencéfalo, diencéfalo y mesencéfalo y mielencéfalo. Durante las siguientes cuatro o seis semanas, el telencéfalo empezará a configurar la corteza cerebral y los ganglios basales; el diencéfalo, el hipotálamo y el tálamo; el mesencéfalo originará el cerebelo; y el mielencéfalo, la médula a espinal.
“Mucho hablan algunos del latido fetal, pero poco de la actividad neurológica”
En paralelo se inicia la llamada migración neuronal. Nuestras neuronas nacen en la tripa del embrión y se desplazan hasta la base del tubo neural, por donde se irán trasladando hasta las distintas estructuras anatómicas que mencionamos en el párrafo anterior. Precisamente, por eso, es entre las semanas doce y veinte, cuando la migración adquiere su máxima intensidad. Una vez completada la migración se produce una gran apoptosis, también denominada suicidio neuronal. En contra de lo que a menudo se cree, a lo largo de toda la vida se crean neuronas y, en determinados momentos, se programa la muerte de algunas de ellas.
Una vez se completa la apoptosis, el sistema nervioso empieza a registrar una actividad similar a la de una persona nacida y por tanto podemos hablar de una incipiente percepción, sensaciones orgánicas, dolor etc. A mi entender se ha dejado pasar una buena oportunidad de afirmar el límite de un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, como es la elección de la maternidad, según estos parámetros científicos.
“los políticos que tanto se quejan de sus sentencias, también podrían aplicarse el cuento y ser prudentes no recurriendo todas y cada una de las leyes”
En mi opinión, el TC no se ha excedido en sus prerrogativas. Podría haber afinado mejor su argumentación, pero al final se trata de sutilezas. En todo caso, conviene recordar que el TC no puede actuar por iniciativa propia, sino que requiere de que alguien interponga un recurso. Que debe ser prudente resolviendo sus recursos está fuera de debate, pero los políticos que tanto se quejan de sus sentencias, también podrían aplicarse el cuento y ser prudentes no recurriendo todas y cada una de las leyes a las que se opusieron, cuando su partido X cuenta con 50 senadores o 50 diputados.
