Más que en Pablo Hasél, preferiría centrarme ahora en describir los límites de la libertad de expresión en nuestro Código Penal, dentro del contexto de nuestro entorno jurídico y cultural. Espero ser de ayuda a quien me lea, en la definición de su propia postura.
En los países occidentales, los delitos verbales podrían clasificarse en:
- Divulgación de secretos de Estado
- Amenazas
- Calumnias
- Discursos del odio o hate speech
- Injurias y distintas vejaciones
- Ataques verbales a instituciones
Cuando configura estos delitos, el Legislador debería mostrarse especialmente prudente. Tan o más prudentes habrían de ser los tribunales cuando interpreten su alcance. En caso contrario pueden vulnerarse diversos derechos humanos o derechos fundamentales, en la jerga de nuestra constitución. Sobre todo, nos referimos a la libertad de expresión, publicación e imprenta, pero también a las libertades de creación artística y científico-académica. Esta última abarca las conferencias, libros y los llamados papers, o sea, artículos eruditos (o supuestos expertos), que pueden acoger tesis –negar un genocidio- u opiniones vejatorias.
«el Legislador debería mostrarse especialmente prudente. Tan o más prudentes habrían de ser los tribunales cuando interpreten su alcance»
Como en la mayoría de países de nuestro entorno, España castiga las amenazas y penaliza las calumnias, es decir, acusar a alguien de un delito que no ha cometido, a sabiendas de su falsedad o su probable falsedad.
A este grupo de consenso punitivo, podríamos añadir las llamadas pública a cometer actos violentos, al menos cuando exista riesgo cierto de que estos ocurran. No es preciso que se trate una llamada directa o explícita, sino claramente peligrosa. Incluso en un país tan permisivo con la libertad de expresión, como EE.UU., encontramos casos como la condena –una de ellas- al líder neonazi Bill Riccio, en que el tribunal apreció que determinados discursos en la boca de un individuo con capacidad y posibilidad de organizar o dirigir a gente armada, han (co)fundamentado una sentencia penal.
A partir de este común denominador, las diferencias se vuelven abismales. Como decimos, EE.UU. apuesta por la más completa libertad de expresión: el Ku Klux Klan y el supremacismo blanco tienen derecho a manifestarse, reunirse, publicar… Nadie puede castigarte por quemar la bandera. Tampoco por negar o amparar el Holocausto. Y, por supuesto, no conozco otro país occidental donde los pedófilos puedan asociarse y reivindicar sus supuestos derechos.
«EE.UU. apuesta por la más completa libertad de expresión»
¿La paradoja? La divulgación de informaciones declaradas secretas. El régimen penal estadounidense es feroz, pena de muerte incluida, al menos para militares. Naturalmente, todos los países castigamos, por ejemplo, que se divulguen documentos que facilitarían la comisión de atentados terroristas. Ahora bien, mientras en Europa, Canadá o Nueva Zelanda –Australia empieza a parecerse demasiado a EE.UU.- el castigo penal por divulgar los llamados secretos de Estado se circunscribe a que suponga un riesgo evidente para la seguridad colectiva, en EE.UU. a menudo se ignora este requisito, centrándose en el requisito administrativo de que la información haya sido declarada de seguridad nacional.
Por lo demás, en Europa, Canadá y Oceanía, somos algo más restrictivos con la libertad de expresión. Per se, esto no encuentra reparos por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de la ONU. Los DDHH marcan unos límites, dejando un margen a cada Parlamento para ser más o menos restrictivo, según sus criterios políticos.
Nadie discute que la libertad de expresión no cubre el insulto o la vejación. Tampoco en EE.UU., donde si bien no constituyen delito, pueden dar lugar a demandas civiles donde se solicitan cuantiosas indemnizaciones. A este lado del Atlántico, admitimos que puedan dar lugar a delitos, si se cumplen algunos requisitos.
«en Europa, Canadá y Oceanía, somos algo más restrictivos con la libertad de expresión»
Todos los delitos verbales exigen de un mínimo de gravedad y una objetiva intencionalidad de herir o perjudicar a alguien. Resulta irrelevante si se consigue incitar al odio u ofender a la persona o personas contra quienes se dirigen. Se castiga la intención, el propósito del mensaje, no sus consecuencias.
Si estos delitos dependieran no la brutalidad de lo expresado, sino de la susceptibilidad de la víctima, se sometería a esta a una presión inaceptable, pues de ella dependería la condena o absolución. Por no hablar de ¿cómo determinamos si un colectivo o grupo se siente ofendido? ¿Habría que preguntar al 100% de sus integrantes? Imposible ¿no?
En sentido inverso, si una obra de teatro, novela, película o ensayo da lugar a un estallido popular, cuando esta no era la intención de su autor, como ocurrió a principios del S XX con el estreno de Electra de Galdós, no podrá exigirse a este responsabilidad alguna.
Otro requisito común es que, para tener relevancia penal, las opiniones o expresiones deben producirse en público o medios de gran alcance –diarios, televisiones, redes sociales. Sin este factor, de publicidad, no hay hate speech o injurias de ninguna clase. La excepción son las vejaciones que incluso en privado, si son suficientemente graves, pueden dar lugar a delitos.
«si una obra […] da lugar a un estallido popular, cuando esta no era la intención de su autor, como ocurrió [con…] Electra de Galdós, no podrá exigirse a este responsabilidad alguna»
¿Qué son las injurias a todo esto? Simplificadamente, tanto graves faltas de respeto, como acusar a alguien de haber hecho algo que, aunque no sea un delito, sí puede causarle graves perjuicios a su buena fama. Ejemplo, decimos que el Sr. P es infiel a su pareja en una televisión con elevado índice de audiencia.
Respecto al hate speech, su origen se encuentra en el art. 130 del Código Penal alemán de 1969, hoy vigente -su contenido ya se incluyó en el código anterior después de la Segunda Guerra Mundial. Este precepto castiga la negación del Holocausto, el ensalzamiento o justificación del nazismo y, en general, la incitación al odio contra una un colectivo o parte de la población. ¿La pena? Hasta 5 años de prisión.
Anticipo pregunta de cuñado profesional: ¿entonces si en Alemania digo que Hitler hizo la primera ley de protección animal, financió las primeras investigaciones sobre efectos negativos del tabaco o que creó la seguridad social me meterán en la cárcel? No, nada impide valorar positivamente hechos históricos objetivos. ¡Jamás podrán impedirte aplaudir los pantanos de Franco! Eso sí, cuidado porque a algún historiador le sangrarán los oídos. Ni Franco, ni Hitler (ni Lenin), la seguridad social la inventó Bismark.
¡Ah! Casi me olvido, si haces incitación al odio fuera de Alemania, especialmente si eres alemán o residente, pueden juzgarte por ella en cuanto entres en el país.
«hate speech, su origen se encuentra en el art. 130 del Código Penal alemán de 1969 … castiga la negación del Holocausto, el ensalzamiento o justificación del nazismo y, en general, la incitación al odio contra una un colectivo o parte de la población… con hasta 5 años de prisión»
Esta incitación al odio, o hate speech, se ha extendido a las legislaciones penales de casi todas las democracias, especialmente bajo el paraguas de la UE. En España lo encontramos en el art. 510 del Código Penal. También contemplamos modalidades de negación de genocidios. ¿Cubre a todo el mundo? A ojos de la fiscalía, en España, el hate speech puede encontrar víctimas en cualquier colectivo, incluidos los nazis.
A partir del hate speech y las injurias, algunos países hemos establecido algunos delitos, como la exaltación del terrorismo o reciclado como la antigua blasfemia en modalidad de ofensa a los sentimientos religiosos.
¿Estos delitos atacan los derechos humanos? No, si se definen bien y se aplican con prudencia. Esto implicaría dejar fuera los casos humorísticos o bien, supuestos en que la ofende no sea el propósito principal, sino una derivada o una apreciación subjetiva del observador, ejemplo: la “procesión del coño insumiso”, buscaba reivindicar derechos de las mujeres. Si alguien se sintió ofendido por el formato, pues mire usted…
Hay quien cree que estos delitos son redundantes. Muestran tendencia al solapamiento con el hate speech o con las vejaciones. Más allá van los que entienden que aunque decir cosas como que Ortega Lara, casi dos años encerrado en un zulo por ETA, vivió en un hotel de cinco estrellas y llamar a sus secuestradores luchadores de la libertad –no sólo en una canción- está amparado por la libertad de expresión, o bien, sólo puede ser objeto de responsabilidad civil. Esta línea siguió la Ministra Montero cuando demandó al autor de ciertos versos, solicitando una indemnización de 70.000 euros que, aunque concedidos en primera instancia, le fueron denegados en apelación.
«A ojos de la fiscalía, en España, el hate speech puede encontrar víctimas en cualquier colectivo, incluidos los nazis»
Otros entendemos que sí hay margen para apreciar un delito. A partir de ahí, este último grupo se divide en quienes admiten la conveniencia de la pena de cárcel y los partidarios de otros castigos como el trabajo social, la multa, la inhabilitación para ejercer empleos públicos, recibir subvenciones o contratar la administración
Al final de nuestra lista, se encuentran las ofensas a la Corona y similares. Nuestro Código Penal (arts. 491 y 504) protege frente a injurias a todas las altas instituciones del país, no sólo al monarca. ¿Los países de nuestro entorno hacen algo parecido? No de forma generalizada, pero tampoco excepcional. Como nos ha dicho varias veces el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el problema no son las injurias a la Corona, sino cómo se aplica.
«el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el problema no son las injurias a la Corona, sino CÓMO se aplica»
Nos dice el TEDH que el delito de injurias a la monarquía no puede proteger más al rey que a un ciudadano normal. ¿Entonces? Bien, la idea es que las injurias que sufra Felipe VI, si él desea querellarse como cualquier particular, que lo haga. La protección adicional de injurias a la institución sólo es legítima cuando las injurias impiden a esta o a cualquier otra institución cumplir bien con su cometido. Ejemplo: el rey hará la semana que viene un viaje a México y, con desprecio a la verdad, un diario o una campaña en las redes sociales difunden que es amigo de narcotraficantes. Ahí sí podríamos hablar, sin problema vulnerar los DDHH, de injurias a una institución, porque ya no se afecta únicamente a Felipe De Borbón y Grecia, sino al buen funcionamiento del Jefe del Estado español.
En todo caso, tal vez, sea conveniente buscar una fórmula más precisa que la injurias a las altas instituciones. El redactado de una ley penal debe ser lo más preciso posible.
Por último tenemos el art. 543 del Código Penal:
“Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.”
Cada vez que se ha puesto una sentencia por este delito, el TEDH sí nos ha dicho que naranjas de la China. Por tanto, igual iría siendo hora de derogarlo.
