La semana pasada, se filtró un borrador del Tribunal Supremo de los Estados Unidos referente a la constitucionalidad del aborto. Insólita en esta institución de trayectoria hermética, esta fuga de información ha puesto a la sociedad estadounidense patas arriba. No es para menos. Si se confirma en la sentencia de junio, los Estados recuperarán el poder para regular el aborto como deseen, facultad de la que el propio Tribunal Supremo les privó cuatro décadas atrás.

«Si se confirma en la sentencia de junio, los Estados recuperarán el poder para regular el aborto como deseen»

Para ser exactos, la mañana de 22 de enero de 1973, el Tribunal Supremo publicó su sentencia el caso Roe vs. Wade, declarando inconstitucionales todas las restricciones al aborto en el aborto durante el primer trimestre. En otras palabras, legalizó las interrupciones del embarazo las primeras doce semanas.

El fallo cayó como una bomba entre los grupos más contrarios al aborto. Sin embargo, con las estadísticas en la mano, la oposición al aborto es hoy mayor en EE.UU. (48%-50%) a la que despertaba en los sesenta y setenta (34%-42%).

Oculta bajo el pseudónimo de «Jane Roe», la texana Norma McCorvey llevó su caso ante el Tribunal Supremo para defender su derecho al aborto. Sus letradas, Sara Weddington y Linda Coffee derrotaron al fiscal Wade.

Con un razonamiento muy interesante de leer, se comparta o no, la sentencia de Roe vs. Wade no fundamentó su decisión en el derecho a la salud física o mental de la mujer, ni en la libertad de decidir sobre su cuerpo. Utilizó un argumento aparentemente más rebuscado, pero, en mi opinión, jurídicamente más sólido: el derecho a la privacidad de la mujer. La total falta de autonomía y escaso desarrollo vital y orgánico del embrión durante el primer trimestre convertía en una intromisión ilícita en la vida privada de la ciudadana cualquier ley que restringiera la interrupción del embarazo en ese periodo.

En los últimos veinte años, los grupos pro-vida de EE.UU. han tratado de buscar mecanismos para revertir esta situación. El debate ciudadano se ha ido reavivando, a la espera de asegurar una mayoría conservadora en el Tribunal Supremo.

Nueve son los jueces del Tribunal Supremo. Su mandato es vitalicio, lo que se supone es una garantía de imparcialidad, al no depender su permanencia de reelecciones periódicas en manos de partidos políticos. Cuando un juez se jubila o fallece, el Presidente propone un candidato para sustituirle. No obstante, la última palabra la tiene el senado de Estados Unidos que debe confirmar ese nombramiento por mayoría absoluta.

Buen ejemplo de la politización del Tribunal Supremo. En 1926, Calvin Coolidge jura como Presidente de EE.UU. ante el togado Presidente del Tribunal Supremo, W. H. Taft, ex Presidente de EE.UU. (1909-1913). Se rumoreó que Biden propondría a Obama.

Hasta el mandato de Obama, los candidatos solían confirmarse en el senado por mayorías generalmente amplias. Sin embargo, conforme la crispación política ha ido escalando, esta mayoría se ha hecho más estrecha. Las tres últimas incorporaciones, dos de Trump y una de Biden apenas se confirmaron por la mitad más uno. Semejante sistema de elección delata su naturaleza más híbrida política y judicial.

Visto desde España, el Tribunal Supremo estadounidense aúna las competencias de nuestros Tribunal Supremo y Constitucional. Seguramente sorprenda, pero la Constitución de los Estados Unidos no incluía ninguna previsión de que el Supremo controlara al parlamento. Fue el propio tribunal quien en 1802 se atribuyó esta competencia al resolver el caso Marbury vs. Madison. Por cierto, el juez que dictó esta sentencia, John Marshall, había sido el año anterior Secretario de Estado (número 2) del Presidente Adams, derrotado en las convulsas elecciones (1801) por Jefferson, radicalmente contrario a que el Supremo controlara las leyes.

Situación del aborto en EE.UU. antes de Roe vs Wade: a) rojo: siempre ilegal; b) lila: permitido sólo en caso de violación; c) azul: legal en caso de daño para la salud física de la mujer; d) verde: autorizado cuando haya peligro para salud física o psíquica de la mujer, violación, incesto o graves malformaciones en el feto; y e) amarillo: legal dentro del primer trimestre, como mínimo.

¿Pues qué cara no? A ver, ciertamente el Supremo se concedió a sí mismo unos enormes poderes que nadie le había dado: el control constitucional. Además, esta facultad se hizo extensiva a todos los jueces. En España, si un juez entiende que debe aplicar una ley inconstitucional, debe remitir una consulta al tribunal constitucional. En EE.UU. cualquier juez decide sobre la constitucionalidad de las leyes. Cuando apelas la sentencia, el tribunal superior repite la valoración de constitucionalidad y la cosa acaba en el Supremo que tiene la última palabra. Sin embargo, a mi modo de ver, al Congreso ya le estuvo bien que el Tribunal Supremo se invistiera de semejantes atribuciones.

«Al Congreso ya le estuvo bien que el Tribunal Supremo ejerciera el control constitucional de las leyes»

Después de Marbury vs. Madison, la Cámara de Representantes y el Senado podrían haber aprobado una enmienda constitucional que despojara al Tribunal Supremo de sus prerrogativas autoproclamadas. Pero no lo hicieron. En su lugar, sí ha aprobado enmiendas para tumbar sentencias del Supremo en varias ocasiones, pero sin cuestionar nunca su poder de control constitucional:

  • 11ª Enmienda constitucional (1795): tumbó la sentencia del caso Chisholm vs. Georgia (1793), en que el Tribunal Supremo había denegado a Mr. Chisholm, oriundo de Carolina del Sur, el derecho demandar por daños a Georgia, al no ser ciudadano del Estado.
  • Enmiendas 13ª (1865) y 15ª (1870): que respectivamente abolieron la esclavitud y prohibieron la denegación del voto por raza tumbaron, entre otras, la infame sentencia Dred Scott vs. Sandford (1857), considerada la peor -a muchos niveles- de las dictadas por el tribunal. Entre muchas perlas, impedía a los negros acceder a la ciudadanía estadounidense, fuesen libres o esclavos.
  • Enmienda 16ª (1909): autorizó al Congreso de los Estados Unidos a crear impuestos directos sin repartir el peso de su recaudación entre Estados, atendiendo a un estricto criterio de población, es decir, contradiciendo la sentencia Pollock vs. Farmers’ Loan&Trust Co (1895).

Tampoco es inusual que el Tribunal Supremo cambie de criterio. En 1896 la sentencia Plessy vs. Ferguson (1896) avaló la doctrina política de los Estados sureños: “separados pero iguales”. Al entender del tribunal la segregación racial en escuela, transporte público, trabajo, matrimonio… no era una forma de discriminación ya que no generaba desigualdad. Por suerte, en Brown vs. Board of Education (1954) y Loving vs. Virginia (1967) corrigió este criterio. Pero ya vemos que, según opine la mayoría, el parecer del Tribunal Supremo varía.

«Tampoco es inusual que el Tribunal Supremo cambie de criterio […] según opine su mayoría»

Durante su mandato, Trump nombró a tres jueces para ese tribunal, un récord desde Reagan que nombró a cuatro. Así se ha consolidado una mayoría conservadora de seis sobre tres. Esto hace prever la revisión de diversos criterios, además del aborto, como el matrimonio homosexual aprobado en todo el país en 2015 por la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Obergefell vs. Hodges que declaró inconstitucional el acceso desigual al matrimonio para parejas del mismo sexo.

¿Qué pasará si en junio el Tribunal Supremo confirma su borrador? Pues que en 19 Estados (de momento) entrarían en vigor leyes que restringirían el aborto severamente. Estas leyes ya están aprobadas, pero se mantendrán suspendidas a la espera de qué decide el Alto Tribunal. Encontramos dos modalidades de estas leyes antiaborto: la de Alabama y la de Texas.

En marrón, Estados que ya han aprobado leyes que restringirán el aborto si decae la doctrina de Roe vs Wade. Entre ellos Texas, estado natal Norma McCorvey. 

La ley de Alabama, Human Life Protection Act (2019), prohíbe los abortos desde la misma concepción, salvo cuando suponga peligro para la vida y la salud de la madre. Se trata de la línea más restrictiva. La ley texana o “ley del latido del corazón”, Texas Heartbeat Act (2021) es algo más permisiva. Permite libertad para abortar antes de que se escuche el latido del corazón, es decir, antes de las seis semanas. Después, únicamente podrá practicarse en caso de riesgo para la vida de la mujer. Los otros diecisiete Estados han seguido uno u otro esquema, con penas de cárcel similares para médicos y mujeres.

Veremos que ocurre cuando se publique la sentencia. Aquí en España estamos pendientes de que el Tribunal Constitucional avale la ley del aborto aprobada en 2010. Estos doce años de espera marcan el récord de espera en que el Alto Tribunal ha tenido ha este país. No obstante, aquí no se debate la “constitucionalidad del aborto”. Eso ya se aprobó en 1985 y, por suerte, nuestro Tribunal Constitucional no puede “cambiar de criterio” con la facilidad del Tribunal Supremo estadounidense. En su caso, la sentencia abandonaría el sistema de plazos, para volver al de supuestos.