El pasado 16 de julio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) publicó su sentencia en el caso D. c. Francia, relativo a la gestación subrogada, conocida como «vientres de alquiler» por sus detractores. El contenido de la sentencia es tan sorprende y sus efectos tan amplios que no salgo de mi asombro ante la nula cobertura mediática que ha tenido.

En síntesis, la sentencia establece el derecho de los niños nacidos en el extranjero por gestación subrogada a ser inscritos como hijos de sus padres. Deja a la elección del Estado si los inscribe como hijos naturales o por adopción, pero debe inscribirlos en un término razonable y sin que conste la condición de hijo por subrogación.

Antes de profundizar en la sentencia, me gustaría formular una aclaración, sobre el órgano que la dicta. A menudo, los medios hablan del TEDH como un órgano de la UE, confusión que comparte la mayoría de los españoles, pero no, no pertenece a la UE, cuyo Tribunal de Justica se encuentra en Luxemburgo. El TEDH se encuentra en Estrasburgo y es una institución del Consejo de Europa, una organización internacional, distinta de la UE, fundada en 1949 con el propósito de proteger y promover los DDHH en el Viejo Continente. Para cumplir con este fin, en 1950 se aprobó el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) del que el TEDH es el máximo guardián.

Actualmente, salvo Bielorrusia y El Vaticano, todos los países de Europa, incluyendo Rusia, las naciones del Cáucaso y además Turquía forman parte del Consejo de Europa. Las sentencias del TEDH son vinculantes para todos ellos.

En este caso, el TEDH ha fundamentado su decisión en el derecho a la privacidad (art. 8 CEDH) del menor. Las circunstancias de la concepción y nacimiento de cada cual forman parte de su vida privada, viene a decir, y sólo la persona puede decidir si le interesa hacerlo público. Se prohíbe así que los Estados hagan constar en su Registro Civil la circunstancia de haber nacido mediante maternidad subrogada.

Debemos recordar que, si bien muchos Estados no reconocen la maternidad subrogada, entre ellos España, esta no es constitutiva de delito. A menudo se acusa a esta práctica de ser una modalidad de trata de niños, sin embargo, esta afirmación es enteramente política. Ningún Código Penal de nuestro entorno la comprende como tal.

En nuestro país, como va «contra las buenas costumbres», el contrato entre los padres y la gestante es nulo, el dinero que se la haya pagado se considera a efectos de la ley española una donación. Nuestras leyes consideran madre a la gestante -aunque el óvulo no sea suyo- y padre a quien pusiera el esperma, salvo donación anónima, en cuyo caso, a ojos de nuestra legislación, el niño carecería de padre legal.

Si en España se hiciera una gestación subrogada, la gestante podría quedarse el dinero y al niño. De ahí que los españoles que acuden a esta práctica, como la de los ciudadanos de países en situación análoga a la nuestra, viajen a países se encuentra regulada, preferentemente, California, Ucrania, Rusia y Georgia, los lugares más permisivos, en tanto que no ponen impedimento alguno a los extranjeros para contratar a una gestante. Naturalmente, sus leyes, al igual que las de la India, no reconocen derecho alguno a la gestante sobre el bebé.

Esta situación nos aboca a un limbo jurídico: la ley del lugar de nacimiento dice que son padres los que contrataron a la gestante impidiendo a esta la adquisición de madre, mientras que la ley del país de los padres, España, pongamos por caso, dice que la madre es la gestante y el padre quien pusiera el semen.

Contrariamente a lo que se cree, nacer en un lugar no suele dar derecho a adquirir su nacionalidad -EE.UU. y Argentina son una excepción- si tu padres son extranjeros. En el 99% de los casos, por derecho de sangre o ius sanguinis, adquirirás la nacionalidad de tus padres. Así, si para la ley española, si al menos uno de los progenitores es nacional, el niño automáticamente tiene derecho a nuestro pasaporte. La cuestión es ¿qué pasa con el otro cónyuge? En general los tribunales -españoles y de países con legislación análoga- que han tenido que pronunciarse sobre el tema le han reconocido un derecho preferente de adopción.

No está de más decir que, por mucho tiempo, las parejas heterosexuales sorteaban este trámite con facilidad. Iban al consulado español más cercano e inscribían al bebé como si la mujer hubiese llegado embarazada al país dando a luz durante las vacaciones.

Nadie podía tomarse esto muy en serio, habida cuenta de que las compañías aéreas son cautelosas para permitir que una mujer en avanzado estado de gestación suba a un avión. En todo caso le pedirán que firme un consentimiento. Cuando las parejas gays empezaron a quejarse del agravio comparativo, pues ellos no podía alegar un embarazo inexistente, los consulados se pusieron más serios también con las parejas heterosexuales que no fueron capaces de presentar el formulario de consentimiento.

En nuestro país fue pionera la sentencia del Tribunal Supremo, 853/2013, de 6 de febrero de 2014, precisamente, relativa a un matrimonio de hombres. Se reconoció el derecho del bebé a la nacionalidad española, además, se estableció que el interés superior del menor era permanecer en el núcleo familiar potencial de aquel matrimonio. Ahora bien, para regular la inscripción en el Registro Civil, como que ambos hombres eran los padres había que: a) determinar quién era el padre biológico, b) inscribirlos a él y, si era posible, a la gestante como padres, c) que la gestante repudiara al niño o bien declararlo en situación de desamparo ante la negativa de la gestante a inscribirse como madre, d) una vez superado este trámite, el otro cónyuge podía adoptar al niño, teniendo ya un derecho en potencia a la guarda del menor.

El TEDH ha optado por ir por una vía más directa. Ya apuntó en esta dirección en caso Mennesson c. Francia, de 26 de septiembre de 2014. Sin embargo, la semana pasada fue un paso más allá, confirmando el deber de los Estados de inscribir a estos hijos y además, en un plazo razonable. Cuatro meses, lo que le tocó esperar a los recurrente, le parecen un plazo razonable, aunque no fija un plazo máximo. Tal vez lo haga en futuras sentencias. Además, considera que en este trámite el Estado deberá facilitar, en igualdad de título la inscripción de ambos progenitores, por el mismo título. Da así al trasto con los modelos de un padre como biológico otro como adoptivo. No sólo en virtud de la privacidad del menor, sino de la privacidad familiar que reconoce a los padres y al hijo subrogado.

Como decíamos, las sentencias del TEDH son efectivas en los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De modo que, a partir de ahora, todos ellos estarán obligados a facilitar la inscripción de los hijos nacidos por subrogación. Este hecho, de por sí sorprendente, choca mucho más cuando se piensa que en cuestiones políticamente controvertidas, como el aborto, el matrimonio homosexual, la proporcionalidad entre delitos y años de cárcel, o la prohibición del incesto entre otras, el TEDH jamás ha demostrado -ni a favor ni en contra- tanta contundencia.

4 Comentarios

  1. Perdón, ¿en qué apartado de la sentencia se habla de que «el Estado debe facilitar en igualdad de título la inscripción de ambos progenitores, por el mismo título»?
    No lo encuentro…
    Agradecería respuesta.
    Gracias

  2. Buenos días Laura:
    En primer lugar gracias por leerme. Las sentencias del TEDH son un poco… «complejas», incluso para los que nos hemos graduado en derecho (no sé si es su caso) ya que el texto suele ir y venir con los antecedentes, exponiendo pros y contras, de una y otra parte, más los que aprecia el propio tribunal. A veces, no es hasta el final de su argumentación cuando aclara su parecer. Perdone si esto ha sonado paternalista, nada más más lejos de mi intención.
    Varios párrafos, aluden a esta idea, pero en mi opinión, el pár. 54, que le trascribo a continuación es el que lo expresa con mayor claridad. Le marco el extracto exacto:
    «54. De lo anterior se desprende que, cuando un niño nace en el extranjero por subrogación y es resultado de los gametos del padre previsto, **el derecho a respetar la vida privada del niño requiere que el derecho internamente [Derecho Interno, significa Derecho del Estado, Francia en este caso] ofrezca la posibilidad de reconocer un vínculo de filiación entre el niño y el padre previsto y entre el niño previsto y la madre prevista, sea o no su madre genética**. También se desprende de esto que este reconocimiento del vínculo de filiación entre el niño y el padre previsto, el padre biológico, y entre el niño previsto y la madre prevista que no es la madre genética, puede lograrse debidamente mediante otro medio que no sea la transcripción del certificado de nacimiento extranjero del niño.

  3. Este artículo es pura demagogia. Ejemplo: ‘Esta situación nos aboca a un limbo jurídico: la ley del lugar de nacimiento dice que son padres los que contrataron a la gestante impidiendo a esta la adquisición de madre, mientras que la ley del país de los padres, España’. Pues bien, en California o Amsterdam es legal la marihuana, mira a ver qué te pasa si llegas al aeropuerto de Barajas con medio kilo alegando que en el lugar que la compraste es legal.

  4. Hola Eduard,
    Muchas gracias por tu respuesta.
    Sí, estudié Derecho pero no me había tocado leer sentencias del TEDH.
    Gracias de nuevo y un saludo,
    Laura

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