Una colega me preguntó ayer vía whatsapp si sus jefes podían cometer un delito si no tomaban medidas para evitar que se contagiara de COVID-19. Sí, si te colocan en una situación de riesgo no permitido, le contesté. Vale, podría haber respondido de otra forma, una en que me hubiera entendido y todo. En mi defensa, estaba vaciando el lavavajillas.

Me parece que fue Welzel, célebre penalista alemán, quien dijo aquello de que si ningún riesgo fuese legal, habría que parar el tráfico. No le faltaba razón. Desde siempre, los peligros han acompañado a la sociedad, a la vida, si se prefiere. Con el desarrollo tecnológico del S. XX, se incrementó este fenómeno de manera exponencial.

Existen riesgos permitidos, es decir, legales. La sociedad los admite porque, como ocurre en tráfico, aportan un beneficio, o, como ocurre en los deportes de riesgo, entran dentro de la libertad personal. Por el contrario, hay riesgos que no estamos dispuestos a soportar, como ir borracho al volante. Estos se ilegalizan.

«si ningún riesgo fuese legal, habría que parar el tráfico»

Cuando el riesgo está permitido, incluso aunque haya mala intención, no habrá sanción legal. Os cuento un caso real, aunque no lo parezca. En la Alemania había un joven que se sabía único heredero de su millonario tío. Como el buen señor no daba signos de ir a morir en el corto plazo, el chico ideó un plan diabólico: le empezó a comprar a su tío billetes de avión. Siempre el de la compañía más barata.

Aunque en aquella época el transporte aéreo distaba de ser tan seguro como en la actualidad, los accidentes tampoco eran diarios precisamente. Así que sólo el puro azar explica que, finalmente, sus intentos tuvieran éxito. Loco de alegría ante la perspectiva de heredar una fortuna, se conoce que fue a emborracharse en un bar. Allí el alcohol le soltó la lengua y reveló su maquiavélico proyecto a sus amigos. Horrorizado, alguno de ellos lo puso en conocimiento de las autoridades y se le abrió un juicio.

Tras muchas idas y venidas, en un caso que ha quedado para la historia, se le absolvió. Sí, su objetivo había sido inmoral, pero aunque los vuelos fueran de la compañía fuera la más barata, todos los aviones habían pasado los controles de seguridad. Además, su tío se había montado en ellos por propia voluntad y según parece encantado con la idea del viaje. Se trataba de riesgo permitido.

«¿Cómo sabemos si un riesgo está permitido? […] En el mundo industrial y laboral, las referencias vienen dadas por la normativa administrativa que regule la actividad»

En el extremo contrario, si superas los estándares del riesgo permitido, no le expliques al juez que tus intenciones eran honestas. Te servirá de poco.

¿Cómo sabemos si un riesgo está permitido? Para empezar, hay cuestiones donde aplicaremos el puro sentido común, p. ej., nadie en su sano juicio deja a un niño de 18 meses jugando solo con un cuchillo jamonero. En el mundo industrial y laboral, las referencias vienen dadas por la normativa administrativa que regule la actividad.

El caso más claro nos lo da un operario de construcción que trabaja a gran altura. Cada vez que sube a un andamio, dice la normativa que debe llevar un Equipo de Protección Individual (EPI), p. ej., un arnés. Si no lo lleva, se ha infringido la ley.

No toda infracción de la normativa de seguridad laboral implica un delito. Como regla general,No toda infracción de la normativa de seguridad laboral implica un delito. Como regla general, el delito se dará cuando un trabajador se haya encontrado en una situación de peligro. Nuestro operario ha subido sin arnés a la quinta planta de un andamio.

Si se han transgredido las normas de seguridad laboral, pero sin que haya peligrado la vida o la integridad física de nadie, tendremos una infracción administrativa. El mismo operario ha entrado sin casco en una obra, pero, en el estado de la construcción, no podía caerle nada en la cabeza. Aquí Inspección de Trabajo se despachará con una multa sin pasar por el juez.

«No toda infracción de la normativa de seguridad laboral implica un delito»

Los delitos contra la seguridad de los trabajadores (arts. 316-318 CP) son delitos de peligro. Es decir, se consuman con la puesta en peligro del trabajador, sea dolosamente, esto es, a conciencia, o por imprudencia grave. Si además el trabajador muere o resulta herido, tendremos dos delitos: uno contra la seguridad de los trabajadores y otro de homicidio o lesiones.

¿Y quién es el autor de ese delito –o delitos? Pues toda persona encargada de seguridad en la empresa. ¿Entonces Florentino Pérez podría ser responsable penal de que un obrero de sus empresas hubiese subido sin arnés a un andamio? Técnicamente, podría, aunque como os podéis imaginar la ley no exige que los Consejeros Delegados de grandes corporaciones se paseen por sus obras para ver si los trabajadores cumplen con la seguridad.

Los directivos de las empresas, los jefazos, son responsables de articular un sistema de seguridad. Normalmente, se nombra a una persona encargada de prevención de riesgos laborales en quien se delega la responsabilidad legal. Esta, a su vez, debe garantizar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales nombrando a varias personas responsables de la seguridad en las distintas instalaciones de la empresa. Estas últimas que están en contacto directo con los empleados, el jefe de obra para ubicarnos, serán las responsables penales si se incumple las normas de seguridad. En la pequeña empresa el propio empresario asume directamente este rol.

«no basta con poner a alguien a cargo de seguridad para librarse de toda responsabilidad»

Matizo que no basta con poner a alguien a cargo de seguridad para librarse de toda responsabilidad. La persona nombrada debe ser idónea para su función en términos de formación. Además, el nivel jerárquicamente superior debe proporcionarle los medios materiales –los arneses- para que pueda cumplir su cometido y debe supervisar periódicamente su trabajo. Si cualquiera de estos requisitos se incumple, si el sistema de seguridad no está bien montado, el consejero delegado de la empresa puede acabar siendo penalmente responsable por arriesgar la seguridad de sus trabajadores.

¿Y qué pasa si acepto que me nombren responsable de seguridad pero sé que ni tengo la formación para el puesto y/o nadie me da los medios materiales para garantizar la seguridad de mis compañeros? Pues, un consejo: no aceptes o renuncia lo más pronto posible. En estos casos pueden ser penalmente responsables tanto el superior jerárquico como tú, ambos en calidad de autor.

«Hay pues una peligrosidad permitida, pero eso no puede significar esté permitida que toda amenaza contra nuestra salud producto del virus»

Con la COVID-19 tenemos un problema y es la falta de claridad en el riesgo permitido. Carecemos todavía de una regulación detallada acerca de qué protocolos de seguridad debe seguir cada sector para prevenir contagios. De modo que salvo que resulte más que evidente la puesta en peligro por contagio, difícilmente tendremos a un responsable penal. Dado que tanto el Estado como las CCAA tienen competencias en materia de seguridad laboral, sería un detalle que alguien se pusiera las pilas con el tema.

No cabe duda que al reabrir nuestra maltrecha economía en una situación de pandemia hemos asumido el riesgo de contagiarnos. Hay pues una peligrosidad permitida, pero eso no puede significar esté permitida que toda amenaza contra nuestra salud producto del virus. Y tanto trabajadores como empresarios merecemos que se nos aclaren los límites.

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